文康法评丨执行异议复议规定第28条的实务争议及最高院观点梳理

执行异议之诉一直是司法实务中的热点问题，但最高人民法院目前尚未出台关于执行异议之诉的司法解释，法院审理执行异议之诉时只能依据《执行异议复议规定》和《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）中的相关规定。具体到一般不动产买受人作为案外人提起执行异议之诉的情形，相关规定只有执行异议复议规定第28条和“九民纪要”第127条两个条文。

然而，执行异议复议规定第28条规定的认定一般不动产买受人作为案外人享有足以排除执行的民事权益的四个条件，在实际运用时对条文的理解往往存在争议，非不动产买卖的情形下（如拆迁、以物抵债等）能否参照第28条进行审理也是实务中争议不下的一大痛点。
本文拟通过梳理最高人民法院近年针对执行异议之诉的裁判案例及其出台的规范性文件、理解与适用等，聚焦执行异议复议规定第28条实务运用中的几大争议，并总结出最高人民法院的倾向性观点，同时也会关注到《民法典》施行前后相关法律规定的变化及其可能对执行异议之诉审判实践产生的影响。

争议问题一：第28条规定的“不动产”，是否包括非住宅房屋？

肯定观点：条文未明确将执行标的限定为居住用房，可以理解为一般意义上的不动产，商铺等非住宅房屋符合第28条规定的“不动产”。^[1]

否定观点：第28条规定的“不动产”应当限定于居住用房。我国《物权法》并未规定物权期待权，房屋买受人要求办理变更登记的请求权本质上也是一种债权请求权，与申请执行人的金钱债权一样，处于平等地位。第28条之所以保护这种法理上物权期待权，主要是考虑房屋买受人的居住利益。是在不动产登记制度尚未完善时，从买受人必要生活保障角度，对生存权利的特别关注。因此对于“生产性、商业性经营用房”和“土地使用权”，其本身属于生产经营或者投资行为，与第28条所保护的生存价值相异，在权利位阶上不具有优于金钱类债权人地位。案外人应当对于其商业判断承担必要的风险。^[2]

笔者认为，依据最高人民法院在相关案例中的裁判观点，商铺等非住宅房屋可以作为第28条规定的不动产。在符合第28条规定的四个条件的前提下，可以认定案外人对商用性房屋享有足以排除执行的民事权益。否定观点所称居住利益，其实是混淆了执行异议复议规定第28条、第29条的立法精神。第29条明确规定了执行标的须为案外人的唯一住房，保护对象是案外人的居住权和生存权等基本权利；第28条则是对案外人不动产物权期待权的保护，二者保护的法益本不相同。且第28条第（二）项规定的“占有”条件，本身带有物权色彩，应当受到超出一般金钱债权的保护，不应再以居住为前提。

争议问题二：房屋未经竣工验收及实际交付买受人占有，能否理解为符合第28条规定的“合法占有”？

执行异议复议规定第28条第（二）项规定，认定案外人对不动产享有足以排除执行的民事权益，须在人民法院查封之前已合法占有不动产。

《建筑法》和《建设工程质量管理条例》规定，建设工程竣工经验收合格后方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。^[3]但是在现实生活中，有很多建筑工程迟迟不能竣工验收，最后未经验收合格即交付买受人实际使用。对于这种情形能否认定为符合第28条规定的合法占有，实务中也存在很大的争议。有人认为第28条规定的合法占有是指买受人基于真实合法有效的房屋买卖合同对房屋的占有，而竣工验收合格才能交付是基于房屋安全的考虑，是对开发商交付房屋条件的要求，不应以此来评判买受人占有的合法性。但也有观点认为既然《建筑法》和《建设工程质量管理条例》明文规定建设工程未经验收或验收不合格不得交付使用，出卖人向买受人交付未经竣工验收合格的不动产应当属于违法交付，买受人基于违法交付的占有也不应认定为合法占有。

最高人民法院民二庭《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》在对 “九民纪要”第127条进行解读时认为：“虽然竣工验收合格色才能交付使用是法律基于房屋安全的考虑，是对开发商交付房屋条件的要求，但只有具备了这一条件，才具备进一步办理房屋所有权登记并成为法律所认可和保护的权利的前提。”^[4]因此该理解与适用所持观点为：买受人对未经竣工验收合格的房屋的占有，不能认定为合法占有。但矛盾的是，最高人民法院近年审理的执行异议之诉案件中，大部分案例均认定案外人对其实际占有的未经竣工验收合格的房屋享有足以排除执行的民事权益。^[5]

对此，笔者倾向于认为，最高人民法院在制定《执行异议复议规定》第28条时第（二）项所称之“合法占有”，应当是指基于真实合法有效的合同所为之占有，是相对于案外人在没有请求权基础的情形下所为之占有。因为实践中有大量房屋买卖合同签订后无法过户的情形，恰恰是因为没有通过竣工验收而导致的，若以开发商所负义务去评判买受人占有的合法性，并据此认定其不能排除执行，则买受人的权益难以得到保护。而且，虽然《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》对“九民纪要”第127条进行解读时认为，竣工验收合格是案外人合法占有房屋的前提，但是该条作者在作出上述解读时注明：“最高人民法院民二庭对此问题并未研究，本条作者倾向于第一种观点，即买受人对未经竣工验收合格的房屋的占有，不能认定为合法占有。”^[6]由此可见，上述解读仅代表该条作者的个人观点，而裁判文书中所持观点，可能更能代表最高院多数法官的对这一问题的理解。

争议问题三：第28条规定的“非因买受人自身原因”应当如何理解？

“九民纪要”第127条针对“非因买受人自身原因”作出如下解释：“一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认定为符合该条件。买受人无上述积极行为，其办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定为符合该条件。”

结合《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》对“九民纪要”127条的解读，以及最高人民法院的相关案例，可以“买受人自身原因”归纳为如下几种主要情形：

（1）不能过户的风险在房屋买卖时已经存在。

买受人在购买案涉房屋时，如果存在房屋上设有抵押权，或出卖人尚未取得房产证等情形，则买受人应当预见到案涉房屋可能存在无法过户至自己名下的风险。当其作为案外人针对案涉房屋提出排除执行的请求时，法院一般会认为不能过户系出于买受人自身原因，从而认定其不享有足以排除执行的民事权益。^[7]

（2）借名买房导致案涉房产不在实际买受人名下。

对于实践中存在的为了规避国家限制购房政策或隐瞒财产，通过订立房屋代持协议或借名买房合同等方式的借名买房行为，若实际买受人（借名人）以其系实际权利人为由，针对案涉房屋提出排除执行的请求的，法院往往会以房屋未登记在实际买受人名下系其自身原因导致为由，认定其不享有第28条规定的排除执行的民事权益。^[8]其中，为了规避国家限制购房政策而实施借名买房行为的，最高人民法院案例中也有裁判观点认为，房屋代持协议因违反公序良俗而无效，法院认定其不满足第28条规定的第（一）项条件。但不论采用何种理由，借名买房的实际买受人以案外人身份提出排除执行的请求，法院均不予支持。

（3）买受人怠于行使权利。

购买案涉房屋后，买受人没有积极向出卖人主张办理过户登记的，往往因其怠于行使权利而被法院认定为未能办理过户系因买受人自身原因。买受人主张权利的方式通常包括与出卖人共同向不动产登记机构提交办理所有权转移登记申请、因办理所有权转移登记与出卖人发生纠纷而提起诉讼或仲裁等。若买受人提出排除执行的请求时，不能提供不动产登记机构受理申请或相关诉讼仲裁的证明，或者有其他合理理由并提交相应证据的，法院通常认定买受人对案涉房屋不享有足以排除执行的民事权益。^[9]

争议问题四：以房抵债情形能否依据第28条进行审理？

针对实践中存在的以房屋抵偿债务，债权人对抵债房屋提出排除执行的主张的，能否依据第28条规定认为债权人享有足以排除执行的民事权益这一问题，也是第28条实务运用中的一大争议。在《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》一书中，就存在截然相反的两种观点。该书对“九民纪要”第44条进行解读时认为，实践中案外人与被执行人恶意串通倒签抵债时间以排除其他债权人执行的问题突出，在难以确切认定合同签订时间，又难以认定当事人是否存在恶意串通的情况下，对以物抵债排除执行应当采取谨慎态度；同时认为，第28条的基本理念是保护优先于金钱债权的物权期待权，而以物抵债的目的在于消灭旧的金钱之债，交付房屋仅是履行原来金钱之债的方法，本质上仍是金钱之债，不应当优先于另一个金钱之债，因此以物抵债情形不能适用第28条之规定。^[10]但该书对“九民纪要”第127条进行解读时却认为：“对于如何判断已经支付全部价款这一问题，第三人应当向执行法院提供价款转账证明或现金提取证明及被执行人的收款证明。……对于采用抵债方式的，可以视为支付价款，但第三人应当提供所抵债务客观存在及符合抵债要件的证据材料。”^[11]

笔者认为，关于以房抵债情形下案外人能否参照第28条排除对金钱债权的执行，应当根据所抵偿之债性质的不同进行区分认定。

对于以房屋抵偿优先性债权的情形，一般认为可以排除对抵债房屋的执行。例如以房屋抵偿工程款债权，有的法官认为工程款债权相较于一般金钱债权本身具有优先性，案外人符合第28条规定条件的可以排除执行；^[12]也有法官认为抵债房屋系工程款债权的物化载体，不应参照第28条进行审理，但也认定案外人享有足以排除执行的民事权益。^[13]

对于以房屋抵偿普通债权的情形，也是《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》一书中出现的主要分歧所在，笔者赞同前一种观点，即新的债权在性质上仍为金钱之债，案外人不能据此排除对经法院生效判决认定且具有强制执行力的金钱之债的执行。但是，从最高人民法院作出的裁判来看，仍有很多法官认为以物抵债可以参照第28条进行审理，只是为了防止案外人与被执行人虚构债务、逃避执行，法院要对订立买卖合同、支付房款、占有房屋的真实性、合法性等情况均应从严审查。^[14]

争议问题五：被拆迁人能否依据第28条享有足以排除执行的民事权益？

从最高人民法院对相关案例的裁判来看，被拆迁人依据拆迁补偿协议对尚未过户的拆迁安置房屋提出排除执行的主张的，法院均认定被拆迁人享有足以排除执行的民事权益，但其作出裁判的依据往往是2003年版《商品房买卖合同解释》第七条：拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。依据该条规定，被拆迁人享有优先于不动产买受人的权利，而第28条正是对不动产买受人物权期待权的保护，因此，处于更加优先权利顺位的被拆迁人也可以排除对补偿安置房屋的执行。

但是，最高人民法院在2020年12月29日发布的关于修改《最高人民法院关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》等二十七件民事类司法解释的决定中，对《商品房买卖合同解释》进行了修改，原解释第七条规定的内容被删除，该修改自2021年1月1日起生效。修改作出后，现行法律中不再有关于被拆迁人享有优先于不动产买受人权利的相关规定。目前，最高人民法院尚未有以《民法典》生效后的相关法律规定为依据对拆迁情形下的执行异议之诉案件进行审理的裁判文书。

关于上述修改作出后，被拆迁人能否依据第28条规定享有排除执行的民事权益的问题，笔者认为，虽然已无条文规定被拆迁人的权利可以优先于不动产买受人，其依然可以参照第28条规定，在除支付价款外（须对补偿安置房屋支付差价的除外）其他三个条件的前提下，排除申请执行人基于一般金钱债权对补偿安置房屋的执行，但是，不能排除申请执行人基于建设工程价款优先受偿权或抵押权对案涉房屋的执行。

产生这一区分的原因在于，依据民法典生效之前的法律和司法解释的规定，被拆迁人的权利优先于不动产买受人，包括商品房消费者；^[15]商品房消费者的权利优先于承包人的工程价款优先受偿权；^[16]工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权。^[17]随着《商品房买卖合同解释》的修改、《最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的废止，被拆迁人、商品房消费者、承包人之间针对不动产的权利顺位已无法律条文进行规定。因此，在现有法律体系之下，被拆迁人只能享有排除基于一般金钱债权的执行的民事权益，不能获得优先于商品房消费者和承包人工程价款优先受偿权的保护，其与申请执行人抵押权之间的权利顺位也存在疑问。此外，依据“九民纪要”第126条规定，即便是在《最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》效力期间内，仅商品房消费者享有优先于工程价款优先受偿权与抵押权的权利，不能扩大至第28条所规定的一般买受人，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。据此，第28条规定的一般买受人只能排除对一般金钱债权的执行，被拆迁人在法无特殊规定的前提下，虽然可以参照适用第28条，但也不能超出这一限制。

争议问题六：不动产属于人防工程的，权利人能否参照第28条排除执行？

依据现有法律规定，人民防空是国防的组成部分，^[18]国防资产属于国家所有，^[19]人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。^[20]据此，国防资产产权归属国家所有，投资人仅享有管理、使用、收益的权利。^[21]《人民防空法》同时规定：“使用单位必须持有《人民防空工程平时使用证》，方可适用人民防空工程。”^[22]“禁止无证使用人民防空工程或者转让《人民防空工程平时使用证》。”^[23]因此，只有对被执行人已经取得人防部门审批颁发的使用证的人防工程，才有可能作为执行标的。而对于人防工程作为执行标的的，例如人防车库的车位，案外人能否依据对其享有的民事权益排除执行，也是第28条实务运用中的一个争议问题。

《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》对“九民纪要”第127条的解读中认为：“金钱债权执行中，无独立产权的车库、车位作为房地产开发企业的财产性权益被人民法院强制执行，案外人以该车库、车位的使用权已经被房地产开发企业处分给自己为由提起执行异议之诉的，如其为该车库、车位所在小区的业主，在人民法院查封之前已经签订了合法有效的书面合同、已经支付了全部价款或者按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行的，其排除执行的请求，人民法院可以支持。”^[24]最高人民法院对相关案例所作裁判也持此种观点。

裁判规则归纳

1、执行异议复议规定第28条规定之“不动产”包括非住宅性房屋。

2、案外人实际占有使用未经竣工验收合格的不动产，可以认为符合第28条之规定。

3、案外人依据拆迁补偿协议对补偿安置房屋提出排除执行的请求，适用《民法典》生效之前法律规定审理的案件，可以排除执行；适用《民法典》生效之后法律规定审理的案件，尚无最高法生效裁判可供参考，笔者认为，可以排除依据一般金钱债权的执行，不能排除依据工程价款优先受偿权、抵押权等优先性权利的执行。

4、以房抵债情形下，可以认定符合第28条之条件的案外人享有足以排除执行的民事权益。

5、认定为“买受人自身原因”的常见情形：案涉不动产不能过户的风险在买卖时已经存在；实际买受人借名买房；买受人怠于行使权利。

6、案涉不动产属于人防工程的，可以参照第28条之规定，判断案外人是否享有足以排除执行的民事权益。

注释：

[1]最高人民法院（2020）最高法民申7026号等系列案件民事裁定书、新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2021）新40民终148号民事判决书均持此种观点。

[2]李振甫、张泽华、耿晓飞对北京市第三中级人民法院（2019）京03民终3113号案件的评析

[3]《建筑法》第61条第2款；《建设工程质量管理条例》第16条第2款。

[4]《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》第645页。

[5]（2020）最高法民申7026号系列案件民事裁定书、（2020）最高法民申4346号系列案件民事裁定书、（2019）最高法民申5659号系列案件民事裁定书、（2019）最高法民申1562号案件民事裁定书均认定，案外人对未经竣工验收即实际占有的不动产享有第28条规定的足以排除执行的民事权益。

[6]《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》第645页。

[7]（2020）最高法民申1100号民事裁定书、（2020）最高法民再75号民事判决书。

[8]（2019）最高法民申4287号民事裁定书、（2020）最高法民终1203号】二审判决书

[9]（2020）最高法民终1203号民事判决书、（2019）最高法民申4287号民事裁定书持此种观点。

[10]《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》第304页。

[11]《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》第643页。

[12]（2020）最高法民终1248号民事判决书：“案涉房屋系抵偿庄铭全实际施工的世贸中心装修工程款，本身相较于汇丰典当行的普通债权具有一定优先性，故一审判决因登记原因否定庄铭全就案涉房屋可以排除执行理据不足，应予纠正。”

[13]（2020）最高法民再352号民事判决书：“紫杰投资公司对大邑银都公司享有的是普通借贷债权，而建机工程公司作为案涉工程项目的承包人对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权，建机工程公司工程款债权优先于紫杰投资公司的普通债权得到受偿，案涉房屋系工程款债权的物化载体，本案不适用执行异议和复议规定第二十八条，建机工程公司就案涉房屋享有的权利足以排除紫杰投资公司的强制执行。”

[14]（2020）最高法民申5405号民事裁定书、（2020）最高法民申7026号系列案件民事裁定书、（2020）最高法民申6792号民事裁定书等裁判文书持此种观点。

[15]2003年版《商品房买卖合同解释》第7条。

[16]《最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条，2021年1月1日起失效。

[17]原规定于《最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条；现规定于2021年版《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第36条。

[18]《人民防空法》第2条。

[19]《物权法》第52条；《民法典》第254条。

[20]《人民防空法》第5条第2款。

[21]（2018）最高法民终418号判决书

[22]《人民防空法》第9条。

[23]《人民防空法》第10条。

[24]《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》第644页。

作者介绍

齐迪

实习律师

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齐迪的主要业务领域为民商事争议解决，曾参与办理山东省内第一起反担保函止付案件，多次参与独立保函、保险、合同、执行等各类复杂民商事案件的办理。齐迪拥有会计学与法学双学士学位、南开大学法律硕士学位，有一定的财税知识背景，工作语言为中文和英文。